والإرث فكانت كالأعيان في الوصية (١).
• الخلاف في المسألة: خالف في هذه المسألة: ابن أبي ليلى (٢)، وابن عبد البر (٣)، وابن حزم من الظاهرية (٤). فذهبوا إلى عدم جواز الوصية بالمنافع.
• دليلهم: يستند الخلاف إلى عدة أدلة، منها:
الأول: أن الوصية بالمنافع وصية بمال الوارث؛ لأن نفاذ الوصية يكون عند الموت، وعند الموت تحصل المنافع على ملك الورثة؛ لأن الرقبة ملكهم، وملك المنافع تابع لملك الرقبة، فكانت المنافع ملكهم لأن الرقبة ملكهم فكانت الوصية بالمنافع وصية من مال الوارث فلا تصح، ولأن الوصية بالمنافع في معنى الإعارة إذ الإعارة تمليك المنفعة بغير عوض، والوصية بالمنفعة كذلك (٥).
الثاني: أن القياس على الإجارة باطل، لأن الإجارة إنما تجوز فيما ملك المؤاجر رقبته، لا فيما لا ملك له فيه والعين من الدار أو العبد والبستان منتقلة بموت المالك لها إلى ما أوصى فيه بالمنفعة أو إلى ملك الورثة، لابد من أحدهما، ووصية المرء في ملك غيره باطل لا تحل، كما أن إجارته لملك غيره لا تحل. وأيضًا الإجارة إنما هي منافع حدثت في ملكه، والوصية منافع حدثت في ملك غير الموصي، وهذا حرام (٦).
النتيجة: عدم صحة الإجماع في جواز الوصية بالمنفعة، وذلك للخلاف