و"المبدع" - بعد كلام نقلاه عن أبي بكر -: فدلَّ أنه يلزم من نفي الغسل، نفي الحَدّ وأولى. انتهى. فيؤخذ منه أنه لا حَدَّ على من غَيَّب (¬١) بحائل.
(فإن وطئ) الزاني (دون الفرج) فلا حَدَّ (أو تساحقت امرأتان) فلا حَدَّ؛ لعدم الإيلاج (أو جامع الخنثى المشكِل بذَكَره) ولو في فَرْج أصلي فلا حَدَّ؛ لاحتمال أن يكون أنثى (أو جومع) الخنثى المُشكِل أي: (في قُبُله) ولو بذكر أصلي (فلا حَدَّ) لاحتمال أن يكون ذكرًا (وعليهم) أي: الواطئ دون الفرج، والموطوءة كذلك، والمتساحقتين، والخنثى المشكل إذا جامع أو جومع في قُبُله (التعزير) لارتكابهم تلك المعصية، وإن جومع الخنثى المشكل في دُبُره، فَلِواط.
(ولو وُجِدَ رَجُلٌ مع امرأة يُقبِّل كلٌّ منهما الآخر، ولم يُعلم أنه وطئها، فلا حَدَّ) على واحد منهما؛ لعدم العلم بموجبه (وعليهما التعزير) لتلك المعصية.
(وإن قالا: نحن زوجان، واتفقا على ذلك؛ قُبِلَ قولهما) في قول الأكثر.
(وإن شُهد عليهما بالزنى، فقالا: نحن زوجان، فعليهما الحَدّ إنْ لم تكن بينة تشهد بالنكاح) لأن الشهادة بالزنى تنفي كونهما زوجين، فلا تبطل بمجرد قولهما، وقيل: لا، إذا لم يعلم أنها أجنبية منه؛ لأن ذلك شُبهة، كما لو شهد عليه بالسرقة، فادعى أن المسروق ملكه؛ قاله في "المبدع".
الشرط (الثاني: أن يكون الزاني مُكلَّفًا، فلا حَدَّ على صغير ومجنون) ونائم ونائمة؛ لحديث: "رُفِع القلَمُ عن ثلاثٍ".