يبطل حق شفعة كذا الهبة ... وصدقات للفقير ذاهبة
جمهور الأصحاب على هذا النمط ... والقاضي قال: النص في الوقف فقط (١)
يعني: إذا وقف المشتري الشقص المشفوع أو وهبه أو تصدق به أو جعله صداقًا ونحوه من كل ما لا تثبت به شفعة ابتداء (٢)، وكان ذلك قبل طلب الشفيع بالشفعة بطلت الشفعة بذلك (٣) هذا الصحيح من المذهب وعليه (٤) جماهير الأصحاب (٥).
وقال أبو بكر: للشفيع فسخ (٦) ذلك وأخذه بالثمن الذي وقع به البيع، وهذا قول مالك والشافعيُّ وأصحاب الرأي؛ لأن الشفيع يملك فسخ البيع الثاني والثالث مع إمكان الأخذ (٧) بهما فلأن يملك فسخ عقد لا يملك الأخذ به أولى، ولأن حق الشفيع أسبق وجنبته (٨) أقوى فلم يملك المشتري تصرفًا يبطل حقه (٩).
ولنا: أن الشفعة ها هنا إضرار بالموهوب له والموقوف عليه؛ لأن ملكه يزول عنه بغير عوض ولا يزال الضرر (١٠) بالضرر بخلاف البيع فإنه إذا فسخ (١١) البيع الثاني رجع المشتري الثاني بالثمن الذي أخذ منه فلا يلحقه