المُشْتَرِى، أو تَلِفَ بعضُه، لم يكن له الفسخُ (١٦) لذلك؛ لأنَّه أَتْلَفَ مِلْكَه، فلم يَرْجِعْ على غيرِهِ. وإن كانَ ذلك بِفِعْلِ البائِعِ، فقِيَاسُ قولِ أصحابِنا، أنَّ المُشْتَرِىَ مُخيَّرٌ بين الفَسْخِ والرُّجوعِ بالثَّمَنِ، وبين أخْذِه، والرُّجوعِ على البائِعِ بِعِوَضِ ما أَتْلَفَ أو عِيبَ. وقِياسُ قولِ الشَّافِعِيِّ، أن يكونَ بمَنْزِلَةِ ما لو تَلِفَ بِفِعْلِ اللهِ تِعالَى. وإن كان بِفِعْلِ أجْنَبِىٍّ، فله الخِيارُ بين الفَسْخِ، والمُطالَبَةِ بالثمنِ، وبين أخْذِ المَبيعِ، ومُطالَبَةِ المُتْلِفِ بِعِوَضِ ما أتْلَفَ.
فصل: ولو باعَ شاةً بَشَعيرٍ، فأَكَلَتْهُ قبلَ قَبْضِه، فإنْ كانت فى يَدِ المُشْتَرِى، فهو كما لو أَتْلَفَهُ، وإن كانت فى يَدِ البائِعِ، فهو بمَنْزِلَةِ إتْلافِه له (١٧)، وكذلك إن كانت فى يَدِ أجْنَبِيٍّ، فهو كإتْلافِه. فإنْ لم تكُنْ فى يَدِ أحدٍ، انْفَسَخَ البَيْعُ؛ لأنَّ المَبيعَ هَلَكَ قبل القَبْضِ بأمْرٍ لا يُنْسَبُ إلى آدَمِيٍّ، فهو كتَلَفِه بِفِعْلِ اللهِ تعالَى.
فصل: ولو اشْتَرَى شاةً أو عَبْدًا أو شِقْصًا بطَعامٍ، فقَبَضَ الشَّاةَ أو العَبْدَ، أو باعَهما، أو أُخِذَ الشِّقْصُ بالشُّفْعَةِ، ثمَّ تَلِفَ الطَّعامُ قبلَ قَبْضِه، انْفَسَخَ العَقْدُ الأَوَّلُ دون الثانِى، ولا يَيْطُلُ الأَخْذُ بالشُّفْعَةِ؛ لأنَّه كَمَلَ قبلَ فَسْخِ العَقْدِ، ويَرْجِعُ مُشْتَرِى الطَّعامِ على مُشْتَرِى الشَّاةِ والعَبْدِ والشِّقْصِ بِقِيمَةِ ذلك؛ لِتَعَذُّرِ رَدِّه، وعلى الشَّفِيعِ مثلُ الطَّعامِ؛ لأنَّه عِوَضُ الشِّقْصِ.
٧٣٢ - مسألة؛ قال: (وَمَا عَدَاهُ فَلَا يُحْتَاجُ فيهِ إلى قَبْضٍ، وَإِنْ تَلِفَ فَهُوَ مِنْ مَالِ المُشْتَرِى)
يَعْنِى ما عدا المَكيلَ، والمَوْزونَ، والمَعْدودَ، فإنَّه يَدْخُلُ فى ضَمانِ المُشْتَرِى قبل قَبْضِه. وقال أبو حنيفةَ: كلُّ مَبيعٍ تَلِفَ (١) قبلَ قَبْضِه من ضَمانِ البائِع، إلَّا