تَجَدُّدُ المِلْكِ على رَقَبَتِها، ولم يُوجَدْ. ولو باع أمَتَه، ثم رُدّتْ عليه بِفَسْخٍ أو إقَالةٍ بعدَ [قَبْضِها أو افْتِراقِهِما] (٢٢)، لَزِمَه اسْتِبْراؤُها؛ لأنَّه تَجْديدُ مِلْكٍ، سَواءٌ كان المُشْتَرِى لها امرأةً أو غيرَها. وإن كان ذلك قبلَ افْتِراقِهِما، أو قبلَ غَيْبةِ المُشْتَرِى بالجارِيَةِ، ففيها رِوَايتان؛ إحداهما، عليه الاسْتِبْراءُ. وهو مذهبُ الشافعىِّ؛ لأنَّه تَجْدِيدُ مِلْكٍ. والثانية، ليس عليه اسْتِبْراءٌ، وهو قولُ أبي حنيفة إذا تَقايَلَا قبلَ القَبْضِ؛ لأنَّه لا فائِدَةَ في الاسْتِبْراءِ مع تَعَيُّنِ الْبَراءةِ.
فصل: وإذا زَوَّجَ الرجلُ أمَتَه، [فطَلَّقهَا الزَّوجُ] (٢٣)، لم يَلْزَمِ السَّيِّدَ اسْتِبْراؤُها، ولكن إن طُلِّقتْ بعدَ الدُّخولِ، أو مات عنها، فعليها العِدَّةُ. ولو ارْتَدَّتْ أمَتُهَ، أو كاتَبَها، ثم أسْلَمَتِ المُرْتَدَّةُ، وعَجَزتِ المُكاتَبةُ، حَلَّتْ لسَيِّدِها بغيرِ اسْتِبْراءٍ. وبهذا قال أبو حنيفةَ. وقال الشافعيُّ: يجبُ عليه الاسْتِبْرَاءُ في هذا كلِّه؛ لأنَّه زال مِلْكُه عن اسْتِمْتاعِها، ثم عاد، فأشْبَهتِ المُشْتراةَ. ولَنا، أنَّه لم يتجدَّدْ مِلْكُه عليها، فأشْبَهتِ المُحَرَّمَةَ إذا حَلَّتْ، والمَرْهُونةَ إذا فُكَّتْ، فإنَّه لا خِلافَ في حِلِّهما بغيرِ اسْتِبْراءٍ، ولأنَّ الاسْتِبْراءَ شُرِعَ لمَعْنًى مظِنَّتُه تَجَدُّدُ المِلْكِ، فلا يُشْرَعُ مع تَخَلُّفِ المَظِنَّةِ والمَعْنَى.
فصل: وإن اشترى أمةً مُزَوّجةً، فطَلَّقهَا الزَّوجُ قبلَ الدُّخولِ، لم تُبَحْ بغيرِ اسْتِبْراءٍ. نَصَّ عليه أحمدُ، وقال: هذه حِيلَةٌ وضَعَها أهلُ الرَّأْىِ، لا بُدَّ من اسْتِبْراءٍ. ووَجْهُ ذلك أنَّ هذه تجَدَّدَ المِلْكُ فيها، ولم يَحْصُل اسْتِبْراؤُها في مِلْكِه، فلم تَحِلَّ بغيرِ اسْتِبْراءٍ، كما لو لم تكُنْ مُزَوَّجةً، ولأنَّ إسْقاطَ الاسْتِبْراءِ ههُنا ذَرِيعةٌ إلى إسْقاطِه في حَقِّ مَنْ أرادَ إسْقاطَه، بأن يُزَوِّجَها عندَ بَيْعِها، ثم يُطَلِّقَها زَوْجُها بعدَ تَمامِ البيعِ، والحِيَلُ حَرَامٌ. فأمَّا إن كان الزَّوجُ دَخَلَ بها، ثم طَلَّقَها، فعليها العِدَّةُ، ولا يَلْزَمُ المُشْترِىَ اسْتِبْراؤُها؛ لأنَّ ذلك قد حَصَلَ بالعِدَّةِ، ولأنَّها لو عَتَقَتْ لم يجبْ عليها مع العِدَّةِ اسْتِبْراءٌ، ولأنَّها قد اسْتَبْرأتْ