تَعْيِينَه، كما لو أعْتَقَ الجميعَ فى مَرَضِه ولم يخْرُجُوا من الثُّلثِ، وكما لو أعْتَقَ مُعَيَّنًا ثمَّ نَسِيَه، والطَّلَاقُ كمَسْأَلَتِنا. فأمَّا إِنْ مات المُعْتِقُ ولمْ يُعَيِّن، فالحُكْمُ عندَنا لا يخْتلِفُ، وليس للوَرَثةِ التَّعْيِينُ، بل يُخْرَجُ المُعْتَقُ (٧) بالقُرْعةِ. وقد نَصَّ الشافعىُّ على هذا إذا قالوا: لا نَدْرِى أيَّهم أعْتَقَ. وقال أبو حنيفةَ: لهم التَّعْيِينُ؛ لأنَّهم يَقُومُونَ مَقامَ مَوْرُوثِهم. وقد سَبَقَ الكلامُ فى العِتْقِ (٨).
فصل (٩): ولو أَعْتَقَ إحْدَى إمائِه، ثمَّ وَطِئَ إحْداهُنَّ، لم يتَعَيَّنِ الرِّقُّ فيها. وبهذا قال أبو حنيفةَ. وقال الشَّافعىُّ: يتَعَيَّنُ الرِّقُّ فيها. لأنَّ الحُرِّيَّةَ عندَه تتَعَيَّنُ بتَعْيينِه، ووَطْؤُه دليلٌ على تَعْيينِه. وقد سَبَقَ الكلامُ على هذا الأَصْلِ. ولأنَّ المُعْتَقةَ واحدةٌ، فلم تتَعَيَّنْ بالوطءِ، كما لو أعْتَقَ واحِدةً ثمَّ نَسِيَها.
فصل: وإِنْ (١٠) أعْتَقَ واحدًا بعَيْنِه، ونَسِيَه، فقياسُ قولِ أحمدَ، أَنْ يَعْتِقَ أحَدُهم بالقُرْعَةِ. وهذا قولُ اللَّيْثِ. وقال الشَّافعىُّ: يَقِفُ الأَمْرُ حتَّى يَذْكُرَ، فإنْ مات قبلَ أن يتَبَيَّنَ، أقْرَعَ الورَثَةُ (١١) بينَهم. وقال ابنُ وَهْبٍ: يَعْتِقُونَ كُلُّهم. وقال مالكٌ: إِنْ أعْتَقَ عَبْدًا له ومات، ولم يُبَيِّنْ (١٢)، فكانوا ثلاثةً، عَتَقَ منهم بقَدْرِ ثُلثِهِم، وإن كانوا أربعةً، عَتَقَ منهم بقَدْرِ رُبع قِيمَتِهم. وعلى هذا، فيُقْرَعُ بينَهم، فإن خَرَجَتِ القُرْعةُ على مَنْ قِيمَتُه أقَلُّ من الرُّبعِ أُعِيدَتِ القُرْعةُ حتَّى تَكْمُلَ. وقال أصْحابُ الرَّأْىِ: إن قال الشُّهودُ: نَشْهَدُ أَنَّ فُلانًا أَعْتَقَ أحَدَ عَبِيدِه، ولم يُسَمِّ. عَتَقَ ثُلثُ كلِّ واحدٍ منهم، وسَعَى فى باقِيه، أو رُبعُ كلِّ واحدٍ منهم إِنْ كانوا أرْبَعةً، وإن قالوا: نَشْهَدُ أن فُلانًا أعْتَقَ بعضَ عبِيدِه، ونَسِيناه. فشهادَتُهم باطِلَةٌ. ونحوُ هذا قولُ الشَّعْبِىِّ، والأوْزاعِىِّ، ولم يَذْكُرَا ما ذكَرَه أصْحابُ الرَّأْىِ فى الشّهادةِ. ولَنا، أَنَّ مُسْتَحِقَّ العِتْقِ غيرُ مُعَيَّنٍ (١٣)، فأشْبَهَ ما لو أعْتَقَ جَمِيعَهم فى