اعلم أن صورة الاستصناع هي ما ذكره صدر الإسلام ﵀ في الجامع الصغير (¬١) وقال: صورته أن يجيء إنسان إلى آخر فيقول: احرز لي خفًا صفته (¬٢) كذا، وقدره كذا بكذا درهمًا، وسلم (¬٣) له جميع الدراهم، (أو لا نسلم) (¬٤) أو يسلم بعضه، وإنما يجوز الاستصناع فيما للناس فيه تعامل؛ للإجماع الثابت بالتعامل؛ لأن الجواز ثابت بالإجماع، وإنما الاختلاف في أنه بيع أو عدة.
فإن قيل: يشكل على الاستبدال على الجواز لتعامل الناس مسألة المزارعة على قول أبي حنيفة ﵀، فإن (المزارعة والمعاملة) (¬٥) فاسدتان عنده، وإن كان للناس فيهما تعامل.
قلنا: لا كذلك، فإن الخلاف فيهما كان ثابتًا في الصدر الأول، (وهذا كان) (¬٦) على الاتفاق، كذا ذكره الإمام قاضي خان (¬٧).
وفي القياس لا يجوز؛ لأن المستصنع (¬٨) فيه مبيع، وهو معدوم، وبيع المعدوم لا يجوز؛ لنهي النبي ﵇ عن بيع ما ليس عند الإنسان (¬٩)، هذا في حكم بيع العين، فلو كان موجودًا غير مملوك للعاقد لم يجز بيعه، فإذا كان معدومًا أولى.
ولكنا تركنا القياس؛ لتعامل الناس في ذلك، فإنهم (¬١٠) تعاملوه من لدن رسول الله ﵇ إلى يومنا هذا من غير نكير [منكر] (¬١١)، وتعامل الناس من غير نكير أصل من الأصول كبير؛ لقوله ﵇: «ما رآه المسلمون حسنًا فهو عند الله حسن» (¬١٢)، وقال: «لا تجتمع أمتي على الضلالة» (¬١٣)، وهو نظير دخول الحمام بأجر جائز؛ لتعامل الناس، وإن كان مقدار المكث، وما يصب من الماء مجهولاً.