بخلاف الكتابة الفاسدة (¬١)؛ أي يصير مختارًا للفداء بمجرد عقد الكتابة الفاسدة بخلاف البيع الفاسد فإن هناك لا يكون مختارًا للفداء قبل التسليم إلى المشتري.
وذكر الفرق في الإيضاح وقال لأن موجب عقد الكتابة الفاسدة ثبت بنفس العقد وهو تعليق العتق بالآداء فكانت الكتابة نظير البيع الفاسد بعد القبض (¬٢).
وصورة الكتابة [الفاسدة] (¬٣) ما مر في المكاتب (¬٤) بقوله: وإذا كاتب المسلم عبده على خمر أو خنزير أو على قيمته فالكتابة فاسدة.
وذكر في الإيضاح قبل هذا ولو أن المولى كاتب العبد الجاني (¬٥) وهو يعلم ثم عجز فإن كان خوصم قبل أن يعجز فقضى القاضي بالدية ثم عجز لم يرتفع القضاء؛ لأن الوجوب (¬٦) قد استحكم باتصال القضاء به.
وإن لم يخاصم فيه حتى عجز كان له أن يدفعه به؛ لأن الدفع لم يفت على سبيل الإحكام لاحتمال ارتفاع فوات الدفع بالعجز (¬٧) (¬٨).
وروي عن أبي يوسف (¬٩): أنه يصير مختارًا بالكتابة؛ لأنه تعذر الدفع باعتبار زوال اليد؛ واليد إنما تعود بسبب جديد.
ولو ضربه فنقصه بأن أثر فيه حتى صار مهزولًا؛ أو قلَّتْ قيمته ببقاء أثر الضرب فهو مختار إذا كان عالمًا بالجناية.
وأما إذا ضربه وهو غير عالم بالجناية كان عليه الأقل من قيمته ومن أرش الجناية إلا أن يرضى ولي الدم أن يأخذه ناقصًا، ولا ضمان (¬١٠) على المولى؛ لأنه لما رضي به ناقصًا صار كأن النقصان حصل بآفة سماوية.