وعليه العمل في زمن مالك وغيره ممن قبله وممن بعده من المجتهدين، فكان ينبغي الاقتصار عليه.
٢ - يشترط (١) في صحة تعيين القاضي أن يكون مجتهدا مطلقا إن وجد، وإلا فمجتهد مذهب أو فتوى، وهو الذي يضبط المسائل المنقولة ويقوى على استخراج ما ليس فيه نص بقياس على المنقول في مذهب إمامه، وباعتبار قاعدة كلية، وقيل: الاجتهاد المطلق شرط كمال التولية وتقديم الأمثل وهو مجتهد المذهب على المقلد المحض ليس بشرط صحة في التولية على الأصح، بل قال بعضهم يصح تولية غير العالم حيث شاور العلماء.