والرأي الثاني: لا تشترط.
وَهُوَ رَأْيُ الْحَنَفِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ عَلَى الْمَشْهُورِ، وَوَجْهٌ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ، وَرِوَايَةٌ عَنْ أَحْمَدَ.
أ-لأن فسقه لا يمنع وجود الشفقة لديه ورعاية المصلحة لقريبه، ولأن حق الولاية عام.
ب- ولم ينقل أن ولياً في عهد الرسول ﷺ ومن بعده منع من التزويج بسبب فسقه.
ج- ولأنَّ الفاسق يلي نكاح نفسه، فثبت له الولاية على غيره كالعدل.
قال الشيخ محمد بن إبراهيم: إنه الصحيح، فللرجل أن يزوج ابنته ولو كان فاسقاً، لأن ولاية النكاح ولاية نظر، والفسق لا يقدح في القدرة على تحصيل النظر، والرجل ولو كان فاسقاً يختار لموليته الكفء خشية لحوق العار بهم. (فقه الدليل).
(وَأَحَقُّ النَّاسِ بِنِكَاحِ الْمَرْأَةِ الْحُرَّةِ أَبُوهَا، ثم أبوه وإن علا).
أي: أن أولى الناس بتزويج الحرة أبوها، وَلَا وِلَايَةَ لَأَحَدٍ مَعَهُ.
لِأَنَّ الْأَبَ أَكْمَلُ نَظَرًا، وَأَشَدُّ شَفَقَةً، فَوَجَبَ تَقْدِيمُهُ فِي الْوِلَايَةِ.
(ثم أبوه) يعني الجد، فإنه كالأب في مزيد حنوه ورأفته على بنات ابنه.
قال ابن قدامة: إذَا ثَبَتَ هَذَا، فَالْجَدُّ وَإِنْ عَلَا أَوْلَى مِنْ جَمِيعِ الْعَصَبَاتِ غَيْرَ الْأَبِ، وَأَوْلَى الْأَجْدَادِ أَقْرَبُهُمْ وَأَحَقُّهُمْ فِي الْمِيرَاثِ.
فائدة:
قال ابن قدامة: إنَّمَا قَيَّدَ الْمَرْأَةَ بِالْحُرَّةِ هَاهُنَا؛ لِأَنَّ الْأَمَةَ لَا وِلَايَةَ لِأَبِيهَا عَلَيْهَا، وَإِنَّمَا وَلِيُّهَا سَيِّدُهَا بِغَيْرِ خِلَافٍ عَلِمْنَاهُ.