حال الاشتراط، فهو ينتقل من بعض ذلك إلى بعض هو أكثر منه، (فـ) ـيدخله (١) بيع التمر بالتمر متفاضلا.
والبائع المستثني اختيار اليسيـ (ـر) (٢) (من) (٣) حائطه بخلاف ذلك، لأن ما يستثنيه منه إنما هو في معنى ما يبقيه (عـ) ـلى (٤) ملكه، وهو معلوم له، ولا يتوهم عليه التنقل في اختياره.
وأيضا له غرض فيما يشترطه من ذلك، وهو استدفاع المضرة التي تلحقه في تبعيض صفقته، فأشبه البائع الذي يستثني لليسير من ثمر حائطه كيلا.
وهذا مما لم يختلف في تجويزه قول مالك ولا ابن القاسم.
لأنهـ (ـما) (٥) لم يـ (ـقـ) ـصدا (٦) قصد الفضل، وإنما قصد الارتفاق بكمال صفقته واستدامة مرتفقه.
وقول مالك في ذلك أولى بالصواب عندي، والله أعلم.
وقد قال الشافعي في المستثني من التمر كيلا معلوما أن ذلك لا يجوز، لأنه لا يدري كم هو من الحائط (٧).
وإنما جوزنا ذلك، وإن كان مجهولا (لأن كل) (٨) واحد من المتابعين لم يقصد إلى الجهالة، لأن المجهول من (ذلـ) ـك (٩) تابع لغيره.