• قوله: (فَمَالِكٌ (¬١) وَالشَّافِعِيُّ (¬٢) يَقُولَانِ: إِنْ حَفَرَهُ بِحَيْثُ أَنْ يَكُونَ حَفْرُهُ تَعَدِّيًا ضُمِّنَ مَا تَلِفَ فِيهِ وَإلَّا لَمْ يُضَمَّنْ).
ومعهم أحمد (¬٣)، إذًا فمذهب جمهور العلماء هو إن كان الحفر تعدِّيًا فإنه يضمن، أو لو حفر في ملكه ولم يقصد الإضرار؛ فإنه لا يضمن، فصاحب البستان يحفر بئرًا في مزرعته، وربما يحفر بِرْكةً في طريق الناس، ثم يتركها هكذا، فيأتي فيقع فيها آخر؛ فيكون قد تسبب في ذلك وإن لم يكن مباشرًا، فهو ما أخذ ذلك الإنسان أو ذلك الحيوان فألقاه، لكنه تعدى بحفر في طريق المسلمين.
• قوله: (وَيَجِيءُ عَلَى أَصْلِ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ لَا يُضَمَّنُ فِي مَسْأَلَةِ الطَّائِرِ (¬٤). وَهَلْ يُشْتَرَطُ فِي الْمُبَاشَرَةِ الْعَمْدُ أَوْ لَا يُشْتَرَطُ؟).
(¬١) يُنظر: "الشرح الكبير للدردير وحاشية الدسوقي" (٣/ ٤٤٤). حيث قال: " (أو حفر بئرًا تعديًا) بأن حفرها في أرض غيره، أو في طريق الناس فتردى فيها شيء ضمن. وأما بملكه بغير قصد ضرر فلا ضمان عليه".
(¬٢) يُنظر: "نهاية المحتاج" لشمس الدين الرملي (٧/ ٣٥٢). حيث قال: " (ويضمن بحفر بئر عدوان) كأن حفر في ملك غيره بلا إذن أو بشارع ضيق".
(¬٣) ينظر: "الإقناع" للحجاوي (٢/ ٣٥٧). حيث قال: "وينبغي أن يجعل عليها حاجزًا تعلم به لتتوقى - قال الشيخ: ومن لم يسده بئره سدًّا يمنع من الضرر ضمن ما تلف بها".
(¬٤) بل مذهب أبي حنيفة الضمان على العاقلة.
يُنظر: "البحر الرائق" لابن نجيم (٨/ ٣٩٦). حيث قال: " (فإن مات أحد بسقوطها فديته على عاقلته كما لو حفر بئرًا في طريق أو وضع حجرًا فتلف به إنسان) أي إذا مات إنسان بسقوط ما ذكره من كنيف أو ميزاب أو جرصن فديته على عاقلة من أخرجه إلى الطريق؛ لأنه تسبب للهلاك متعديًا في إحداث ما تضرر به المارة بإشغال هواء الطريق به أو بإحداث ما يحول بينهم وبين الطريق".
فإن هلكت به بهيمة؛ فالضمان عنده في مال الحافر.
يُنظر: "حاشية ابن عابدين" (٦/ ٥٩٤). حيث قال: " (فإن مات أحد) من الناس (بسقوطها عليه فديته على عاقلته) أي عاقلة المخرج لتسببه (كما) تدي العاقلة ولو حفر بئرًا في طريق أو وضع حجرًا) أو ترابًا أو طينًا ملتقى (فتلف به إنسان) لأنه سبب (فإن تلف به) أي بواحد من المذكورات (بهيمة ضمن) في ماله".
