لأنه لم يأذن فيه، فتعين كونه للمشتري (ملكًا) كما لو لم ينو غيره (١) وإن سمي في العقد من اشترى له لم يصح (٢) وإن باع ما يظنه لغيره، فبان وارثًا، أو وكيلاً صح (٣) .
(ولا يباح غير المساكن مما فتح عنوة (٤) كأرض الشام، ومصر، والعراق) (٥) وهو قول عمر، وعلي، وابن عباس، وابن عمر، ﵃ (٦) ، لأن عمر ﵁ وقفها على المسلمين (٧) .
(١) أي غير نفسه، ومتى لم ينو غير نفسه وقع الملك له، عند الجمهور كما تقدم.
(٢) لفوات شرطه، وهو الملك أو الإذن، وإن أذن له، ولم يسمه في العقد ضمن، قال الشيخ: ومن وكل في بيع، أو استئجار، أو شراء، فلم يسم الموكل في العقد فضامن، ومن ادعى بعد البيع أن المبيع لغيره، وأنه فضولي، أو غاصب لم يقبل منه، ولا تسمع بينته على ذلك، فإن أقام المقر له البينة بالملك سمعت، فإن لم تكن له بينة، حلف المشتري أنه لا يعلم مالكا سوى البائع.
(٣) وذلك كموت أبيه وهو وارثه، أو توكيله، لأن الاعتبار في المعاملات بما في نفس الأمر، لا بما في ظن المكلف.
(٤) أي فتحه المسلمون قهرًا وغلبة ولم يقسم.
(٥) وغيرها مما فتحه المسلمون عنوة.
(٦) وغيرهم، وهو مذهب الأكثر، وأحد قولي الشافعي.
(٧) وأقرها في أيدي أربابها بالخراج، إلا إذا باعها الإمام لمصلحة، أو باعها غيره، وحكم به من يرى صحته، وفي الاختيارات، يصح بيع ما فتح عنوة ولم
يقسم، من أرض الشام، ومصر، والعراق، ويكون في يد مشتريه بخراجه، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، وأحد قولي الشافعي، والمؤثر بها أحق بلا خلاف، وقال: لا يجوز رفع أيدي المسلمين الثابتة على حقوقهم كأرض السواد، وذكر أنها نتنقل إلى ورثتهم وغيرهم من بعدهم بالإرث، والوصية، والهبة وكذا البيع تنتقل في أصح قولي العلماء، وليس هذا بيعًا للوقف، كما غلط في ذلك من منع بيع أرض السواد، معتقدا أنها كالوقف الذي لا يجوز بيعه.
وقال: معنى وقفها إقرارها على حالها، وضرب الخراج عليها، مستمرًّا في رقبتها، وليس معناه الوقف الذي يمنع من نقل الملك في الرقبة، بل يجوز بيعها كما هو عمل الأمة، وإجماعهم على أنها تورث، والوقف لا يورث ونقل الملك في رقبته إبطال لحق البطون الموقوف عليهم، من منفعته، والمقاتلة حقهم في خراج الأرض، فمن اشتراها صارت عنده خراجية.
