٦٣٥ - إذا فسخ أحدهما العقد في مدة الخيار، ولم يبلغ الآخر:
- قال ابن مفلح: (قوله: «ويتخرج أن لا ينفسخ إذا لم يبلغه في المدة».
هذا التخريج ذكره أبو الخطاب، قال: كالموكل هل يملك عزل وكيله من غير حضوره وعلمه؟ على روايتين، أصلًا لهذه المسألة.
قال الشيح تقي الدين: قياس أن الوكالة إذا قلنا: لا تنفسخ قبل العلم= أن نقول هنا: لا ينفسخ قبل العلم، فإذا انقضت المدة فلم يتصرف الآخر، حتى بلغه الخبر= انفسخ، وإن تصرف قبل بلوغ الخبر= لم يصح، كما قلنا مثل ذلك في الرجعة ــ على إحدى الروايتين ــ: أنها إذا تزوجت قبل أن يبلغها خبر الرجعة انعقد النكاح.
وقال ابن الجوزي: إذا كان الخيار لأحدهما كان له الفسخ من أنه لا يفسخ إلا بحضوره.
وظاهر كلامه وكلام غيره من الأصحاب أنه يملك الفسخ من غير إحضار الثمن.
وقال الشيخ تقي الدين: ولا يملك الفسخ إلا برد الثمن، نص عليه.
قال أبو طالب لأحمد يقولون: إذا كان له الخيار، فمتى قال: اخترت داري، أو أرضي= فالخيار له ويطالب الثمن؟ قال: كيف له الخيار ولم يعطه ماله؟ ليس هذا بشيء، إن أعطاه فله الخيار، وإن لم يعطه ماله فليس له خيار.
قال الشيح تقي الدين: فقد نص على أن البائع لا يملك إعادتها إلى ملكه إلا بإحضار الثمن، كما أن الشفيع لا يملك أخذ الشقص) [النكت على المحرر ١/ ٢٦٢ - ٢٦٣ (١/ ٣٩٥ ــ ٣٩٦)].