Baca halaman 369 - Ru'usul Masa'il (az-Zamakhsyari)

كتاب النكاح (١)

[مسألة]: ٢٤٦ - النكاح بغير ولي

النكاح بغير ولي جائز عندنا (٢)، وعند الشافعي: لا يجوز

(١) النكاح لغة: الجمع والضم، ومنه تناكحت الأشجار: إذا تمايلت وانضم بعضها إلى بعض، وهو من باب ضرب.

والعرب تستعمله بمعنى الوطء، والعقد جميعًا؛ لأنه مأخوذ من غيره، ولأنهما لا يفهمان إلا بقرينة، أو على الاشتراك فيهما. ولكنهم يفرقون بينهما بقولهم: "نكح فلان فلانة أو بنت فلان" يريدون أنه تزوجها وعقد عليها، وإذا قالوا: "نكح زوجته أو امرأته" لم يريدوا به إلا المجامعة. ومن ثم اختلف الفقهاء في موضوعه الشرعي على ثلاثة أقوال:

فذهب أبو حنيفة: "أنه حقيقة في الوطء, مجاز في العقد". وهذا قول اللغويين؛ لأنهم يقولون: "أصل النكاح في كلام العرب الوطء". وللشافعية فيها ثلاثة أوجه، أصحها: "أنه حقيقة في العقد، مجاز في الوطء"، وقالوا: "وهو الذي جاء به القرآن العزيز والأحاديث".

والقول الثالث: "أنه حقيقة فيهما بالاشتراك، كالعين"، "وحمل على هذا، النهي في قوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكَاتِ حَتَّى يُؤْمِنَّ﴾ [البقرة: ٢٢١]، عن العقد وعن الوطء بملك اليمين معًا". وفائدة الخلاف تظهر في قوله تعالى: ﴿وَلَا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ﴾ [النساء: ٢٢] في حكم مزنية الأب على فروعه. فذهب الأحناف إلى تحريمه بالنص، وذهب الشافعية إلى تجويز ذلك.

وشرعًا: عرفه الأحناف بأنه: "عقد يرد على تمليك منفعة البضع قصدًا"، وعرفه الشافعية بأنه: "عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح أو تزويج أو ترجمته".

انظر: معجم مقاييس اللغة، الصحاح، المصباح، مادة: (نكح)، تصحيح التنبيه، ص ١٠٢؛ المبسوط ٤/ ١٩٢؛ البناية ٤/ ٣، وما بعدها، مغني المحتاج ٣/ ١٢٣.

(٢) يجوز للمرأة أن تزوّج نفسها بغير وليّ عند أبي حنيفة مع توفر الشروط المذكورة في صورة المسألة. انظر: مختصر الطحاوي، ص ١٧١؛ القدوري، ص ٦٩؛ المبسوط ٥/ ١٠؛ تحفة الفقهاء ٢/ ٢٢٤؛ فتح القدير ٣/ ٢٥٦.

Cocokkan kembali dengan kitab cetak sebelum mengutip. Keberatan hak cipta? Hubungi kami dan kitab akan segera kami turunkan.