قضية كلام الشيخ.
فعلى هذا لا يملك التصرف إلا بعقد جديد وإن أحدث له استئماناً.
ولا يجري هذا القول فيما إذا [تعدى بالقول، مثل: إن باع بأقل من ثمن المثل، ونحوه، ولم يسلم؛ لأنه لم يجر منه تعدٍّ فيما وكل فيه؛ كما صرح به في البحر.
ويتجه أن يجيء فيه وجه؛ كما حكاه الماوردي فيما إذا] أوصى المودع بالوديعة لغير أمين ولم يسلمها: أنه يضمن إذا تلفت قبل موته؛ لأنه سلطه عليها بالإيصاء؛ نظراً لهذه العلة.
قال: وقيل: لا تنفسخ؛ لأن الوكالة تضمنت الأمانة، والتصرف، فإذا بطل أحدهما، لم يبطل الآخر؛ كعقد الأمانة لما تضمن الأمانة والوثيقة، لم تبطل الوثيقة ببطلان الأمانة، ويخالف الوديعة؛ فإنها لاشيء فيها غير الأمانة؛ وهذا هو الأصح في البحر، وغيره.
فعلى هذا إذا باع؛ نفذ بيعه، وما يقبضه من الثمن يكون أمانة في يدهن ومتى يزول عنه الضمان؟
قال القاضي أبو الطيب: عندي أنه يزول بمجرد البيع؛ لأنه صار ملكاً للمشتري.
وقال غيره من الأصحاب لا يبرأ إلا بالتسليم، وهو الذي صححه المتولي هنا.
وقال في كتاب الغصب: إذا وكل الغاصب في بيع المغصوب صح، [ثم] إذاباعه يحكم ببراءته عن الضمان، فإن انفسخ العقد قبل التسليم بتلف