الشرط الثالث
في اشتراط قبض العين المعارة
[م-٢١١٤] اختلف العلماء في اشتراط القبض لثبوت العارية، وكما اختلفوا في اشتراط القبض للزوم الهبة اختلفوا في العارية، بل إن الخلاف في العارية أشد؛ لأن الذين قالوا: إن الهبة لا تلزم إلا بالقبض قد اختلفوا في العارية لسببين:
أولًا: أن العارية عقد جائز، والهبة عقد لازم إذا قبضت.
والثاني: اختلافهم في العارية هل هي تمليك للمنفعة، أو إباحة، فمن رأى أنها تمليك جعلها بمنزلة الهبة، ومن رأى أنها إباحة لم ير أنها تملك أصلًا.
إذا علم ذلك نأتي على كلام أهل العلم في المسألة، والخلاف فيها كالتالي:
القول الأول:
يشترط القبض، وهو مذهب الجمهور، وقول في مقابل المشهور عند المالكية (¬١).
قال في بدائع الصنائع: «ومنها القبض من المستعير؛ لأن الإعارة عقد تبرع، فلا يفيد الحكم بنفسه بدون القبض كالهبة» (¬٢).