الفرع الثاني
إذ لم يف وعاد ذلك بالنفع على المعقود عليه
[م-٤١٣] إذا اشترط العاقد صفات في المعقود عليه، فبانت أعلى منها، كما لو اشترط أن تكون الأمة ثيبًا، فبانت بكرًا، أو اشترط في العبد أن يكون أميًا، فبان كاتبًا، أو اشترط أن يكون جاهلًا، فبان عالمًا، أو صانعًا، أو اشترط أن يكون مريضًا فبان صحيحًا.
وبعض الفقهاء يبحث هذا الشرط تحت مسمى (إذا شرط ما لا غرض فيه، ولا مالية).
قال في فتح العلي المالك: «إذا اشترط المشتري ما لا غرض فيه، ولا مالية، كما لو شرط أنه أمي، فيجده كاتبًا، أو أنه جاهل، فيجده عالمًا، ولا غرض له في ذلك ... » (¬١).
فهل يحق للمشترط الفسخ، مع أنه وجد صفات أعلى من الصفات التي اشترطها، اختلف العلماء في ذلك على ثلاثة أقوال:
القول الأول:
يصح العقد، ويبطل الشرط.