المبحث الثالث
تردد الاستصناع بين عقد البيع والإجارة
[م-٧٥٤] اختلف الحنفية في عقد الاستصناع، هل يعتبر من عقود البيع، أو من عقود الإجارة بحيث يكون المعقود عليه العمل دون العين؟ أو هو يبتدئ بالإجارة، وينتهي بالبيع؟
والذين قالوا: إنه من عقود البيع اختلفوا: هل هو بيع لما في الذمة لا يشترط فيه العمل؟ أو أن المعقود عليه هو عين شرط فيها العمل؟
القول الأول:
قالوا: هو عقد على مبيع في الذمة، والعمل ليس شرطًا فيه (¬١).
ودليلهم:
بأن الصانع لو أحضر عينًا كان قد عملها قبل العقد، ورضي بها المستصنع جاز ذلك، ولو كان شرط العمل من نفس العقد لما جاز؛ لأن الشرط يقع على عمل في المستقبل، لا في الماضي.
ويناقش هذا من وجوه:
الأول: أن هذا إنما جاز ليس بالعقد الأول، وإنما جاز ذلك بعقد جديد، وهو التعاطي بالتراضي.
قال الكاساني: «إذا أتى الصانع بعين صنعها قبل العقد، ورضي بها المستصنع، فإنما جاز لا بالعقد الأول، بل بعقد آخر، وهو التعاطي بتراضيهما» (¬٢).