الفرع الثاني
في عقد الشركة على الأعيان المباحة قبل تملكها
قال الكاساني: ما تجوز فيه الوكالة تجوز فيه الشركة، وما لا تجوز فيه الوكالة لا تجوز فيه الشركة (¬١).
المباح قبل حيازته لا مالك له، ولا يجوز بيعه (¬٢).
قال السرخسي: المباح إنما يملك بالإحراز (¬٣).
قال ابن قدامة: العمل أحد جهتي المضاربة، فصحت الشركة عليه كالمال (¬٤).
[م-١٢٨٤] سبق لنا أنه يشترط في العاقد أن يكون أهلًا للتوكل والتوكيل، وهذا يعني أنه لا بد للمعقود عليه أن يكون قابلًا للوكالة؛ ليكون تصرف كل شريك في نصيب شريكه صحيحًا.
وقد اختلف الفقهاء في عقد الشركة على الأشياء المباحة كالاحتطاب، والاحتشاش على قولين.
القول الأول:
أن الاشتراك بالأعمال المباحة كالصيد والحطب، والحشيش شركة فاسدة وهذا مذهب الحنفية (¬٥).