. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ــ
=أيضاً الولي إن كان قد تواطأ في هذا النكاح، فإن قاصد التحليل والمتواطئ عليه لا يخرج عن مسمى المحلل، ولأن القصد في العقود معتبر, والأعمال بالنيات, قال شيخ الإسلام: «ولا يصح نكاح التحليل ونية ذلك كشرطه» (١).
وهل يقع نكاحاً صحيحاً مع حصول الإثم أم هو نكاح باطل يوجب فسخ النكاح؟ قولان لأهل العلم:
الأول: أنه نكاح صحيح وإن كان موجباً للإثم، وهذا قول أبي حنيفة (٢)، والشافعية (٣) , لأن العقد الظاهر قد استكمل أركانه وشروطه الشرعية، فهي بذلك تحل بوطء الزوج الثاني للأول.
وذهب المالكية (٤)، والحنابلة (٥) إلى أن الزواج بقصد التحليل باطل, ولا تحل المرأة بهذا الزواج لزوجها الأول، واستدلوا لذلك بالحديث المتقدم وعملاً بقاعدة سد الذرائع.
قلت: وهو الراجح عندي, فالنكاح بنية التحليل نكاح باطل وبه لا تحل المرأة لزوجها الأول، ولأن في ذلك استحلالاً للزنا باسم النكاح, فإن قول المحلل تزوجت هذه المرأة, أو قبلت هذا الزواج وهو غير مبطن=