القاعدة: [١٠١]
الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل (م/٩٥)
التوضيح
الأمر: مصدر أمر، والغير: أي غير الآمر، وباطل: أي لا حكم له، فإذا كان المأمور عاقلاً بالغاً، ولم يكن الآمر مجبراً للمأمور، ولم يصح أمر الآمر في زعم المأمور، فتكون العهدة فيه حينئذ على المأمور المتصرف، لأنه العلة المؤثرة، والآمر سبب، والأصل الإضافة إلى العلل المؤثرة لا إلى الأسباب المفضية الموصلة، ولأن أمر الآمر إذا كان كذلك لا يجوز أن يكون مشورة، وهي غير ملزمة للمأمور، ولا تصلح مستنداً له لتسويغ عمله.
فالملك هو ما يملكه الإنسان، وقد أثبت الشرع لصاحبه فقط قدرته على التصرف به، أما غير المالك فلا يجوز له التصرف به، وذلك لأن فاقد الشيء لا يعطيه، فمن لا يملك التصرف لا يملك الأمر به، وهذا فرع لقاعدة
"لا يجوز التصرف في ملك الغير بلا إذنه " (م/ ٩٦) .
فإن تصرف في هذه الحالة فتكون المسؤولية على المأمور، لقاعدة
"يضاف الفعل إلى الفاعل لا إلى الآمر ما لم يكن مجبراً " (م/٨٩) .
التطبيقات
١ - أودع رجل ماله عند آخر، وقال له: إن مت فادفعه لابني، فمات فدفعه إليه، وله وارث غيره ضمن المودَع نصيب الثاني، لأنه تصرف في ملك الوارث بغير إذنه.
والأمر بالتصرف في ملك الغير باطل، فالمودِع أمر بالتصرف بملك الوارث الذي