قاعدة [٥٥]
من ثبت له حقُّ التملك بفسخ أو عقد؛ هل يكون تصرفه تملُّكاً أم لا؟ وهل ينفذ تصرفه أم لا؟
المشهور من المذهب: أنَّه لا يكون تملُّكًا، ولا ينفذ، وفي بعض صورها خلاف.
ومن صور المسألة: البائع بشرط الخيار إذا تصرَّف في المبيع؛ لم يكن تصرُّفه فسخاً ولم ينفذ، نصَّ عليه، وقال في رواية ابن القاسم: لا يجوز عتق البائع؛ لأنَّه غير مالك له في ذلك الوقت، إنَّما له فيه خيار (¬١)، فإذا اختاره ثمَّ أعتقه؛ جاز، فأمَّا دون أن يردَّ البيع؛ فلا.
واختلف الأصحاب في المسألة على طرق:
أحدها: أنَّه لا يكون فسخاً رواية واحدة، وإنَّما ينفسخ بالقول، وهي طريقة أبي بكر، والقاضي في «خلافه»، وصاحب «المحرر»، وهي أصحُّ.
وقد نصَّ أحمد على أنَّ بيعه ليس بفسخ في رواية إسماعيل بن سعيد.
ونصَّ على أنه إذا وطئ؛ فعليه الحدُّ في رواية مهنَّى.