المسألةُ الثَّانيةُ: إذا لم تَقدرْ على أخذِ مالِه ولا الحاكِمُ:
اختَلفَ الفُقهاءُ فيما لو عجَزَتِ الزوجةُ عن أخذِ شَيءٍ مِنْ مالِه، أو الحاكِمُ إذا عجَزَ عن أخذِ شَيءٍ مِنْ مالِه بأنْ غيَّبَ مالَه وصبَرَ على الحَبسِ ولم يَقدِرِ الحاكمُ له على مالٍ يَأخذُه، أو لم يَقدرْ على أخذِ النَّفقةِ مِنْ مالِ الغائبِ، هل يَثبتُ لها الفَسخُ أم لا؟
فذهَبَ الحَنفيةُ والشافِعيةُ في الأصَحِّ والقاضِي مِنْ الحَنابلةِ إلى أنَّ الزَّوجَ إذا غيَّبَ مالَه وصبَرَ على الحَبسِ ولم يَقدِرِ الحاكِمُ له على مالٍ يَأخذُه أو لم يَقدرْ على أخذِ النَّفقةِ مِنْ مالِ الغائِبِ فإنها لا تَملكُ الفَسخَ؛ لأنَّ الفَسخَ في المُعسرِ لعَيبِ الإعسارِ، ولم يُوجَدْ هاهُنا، ولأنَّ المُوسرَ في مَظنةِ إمكانِ الأخذِ مِنْ مالِه، وإذا امتَنعَ في يَومٍ فربَّما لا يَمتنعُ مِنْ الغَدِ، بخِلافِ المُعسرِ (¬١).
وذهَبَ المالِكيةُ والشافِعيةُ في مُقابلِ الأصَحِّ والحَنابلةُ في المَذهبِ إلى أنَّ الزوجَ إذا غيَّبَ مالَه وصبَرَ على الحَبسِ ولم يَقدرِ الحاكِمُ له على مالٍ