وَذَهَبَ أبو حَنيفَةَ وزُفَرُ والحَنابِلةُ في المَذهبِ إلى عَدَمِ صِحَّةِ إجارةِ المَشاعِ، إلَّا مِنْ شَريكِه، سَواءٌ كانَ ممَّا يُقَسَّمُ؛ كالأرضِ، أو ممَّا لا يُقَسَّمُ، كالعَبدِ والدَّابَّةِ؛ لأنَّ المَقصودَ مِنْ الإجارةِ الِانتِفاعُ، والِانتِفاعُ بالمَشاعِ لا يُمكِنُ، ولا يُتصوَّرُ تَسليمُه، بخِلافِ البَيعِ؛ لأنَّ المَقصودَ فيه المِلْكُ، وهو أمرٌ حُكميٌّ، فأمكَنَ فيه، فيَجوزُ، والِانتِفاعُ حِسِّيٌّ؛ فلا يُمكِنُ بمَشاعٍ، فيَبطُلُ؛ ألَا تَرى أنَّه يَجوزُ بَيعُ الجَحشِ دونَ إجارَتِه لِمَا قُلْنا، والتَّخليةُ اعتُبِرَتْ تَسليمًا في مَحَلٍّ يُتمَكَنَّ فيه، وفي المَشاعِ لا يُتَمَكَّنُ مِنْ الِانتِفاعِ به، ولا مِنْ القَبضِ، فكَيفَ يُجعَلُ تَسليمًا ولا مُعتَبَرَ بالتَّهايُؤِ؛ لأنَّه يُستحَقُّ حُكمًا لِمِلْكِ المَنفَعةِ يُصارُ إليه عندَ الحاجةِ إلى القِسمةِ بعدَ المِلْكِ؛ لأنَّ حُكمَ العَقدِ يَعقُبُه، ولأنَّ القُدْرةَ على التَّسليمِ شَرطٌ لِجَوازِ العَقدِ، وشَرطُ الشَّيءِ يَسبِقُه، ولا يُتصوَّرُ أنْ يَكونَ شَرطًا لِثُبوتِ كَونِه حُكمًا، ففَسَدَ، بخِلافِ ما إذا آجَرَه مِنْ شَريكِه؛ لأنَّه لا شُيوعَ في حَقِّه؛ إذِ الكلُّ في يَدِه، غيرَ أنَّ النِّصفَ بحُكمِ المِلْكِ، وأنَّ النِّصفَ الآخَرَ بحُكمِ الإجارةِ، ولا مُعتَبَرَ باختِلافِ السَّبَبِ عندَ اتِّحادِ الحاجةِ.
وَلأنَّه أجَّرَ ما لا يَقدِرُ على تَسليمِه، فلَم تَصحَّ إجارَتُه، كالمَغصوبِ؛ وذلك لأنَّه لا يَقدِرُ على تَسليمِ نَصيبِه، إلَّا بتَسليمِ نَصيبِ شَريكِه، ولا وِلايةَ له على مالِ شَريكِه.
والحِيلةُ في إجارةِ المَشاعِ عندَ الحَنفيَّةِ: أنْ يَستَأجِرَ الكلَّ، ثم يَفسَخَ في النِّصفِ؛ فإنَّه يَجوزُ؛ لأنَّ الشُّيوعَ الطَّارِئَ لا يَفسُدُ، كَما في الهِبةِ، أو يَحكُمَ الحاكِمُ بجَوازِهِ (¬١).