٢ - أن ذلك تخصيص لبعض الورثة بماله في مرضه فمنع منه كالهبات.
٣ - أن كل من لا تجوز له الوصية بالعين لا تجوز له بالمنفعة كالأجنبي فيما زاد على الثلث.
وحجة الحنفية:
أن المريض له أن يتصرف في ثلث ماله بإخراجه عن ملكه غير أن الوصية للوارث لم تنفذ لما فيه من تفضيل بعضهم على بعض، فإذا قسم الوقف بينهم حسب ميراثهم الشرعي زال المانع فنفذ وقفه، ولو كان لوارث.
ولأن الوقف لم يتمحض للوارث؛ لأنه بعده لغيره.
القول الثاني: أنه لا يصح إلا بإجازة الورثة، ويعتبر ابتداء وقف منهم بقدر الثلث، أو أكثر، إلا أنه لو صح من مرضه وقبض عنه نفذ ولو مات بعد ذلك.
وهو قول المالكية (¬١).
وحجته: ما تقدم من حجتهم في المسألة.
القول الثالث: أنه يصح مطلقاً إذا كان بقدر الثلث.
وهو مذهب الحنابلة (¬٢).
وحجته:
١ - حديث عمر ﵁، وفيه: " تليه حفصة ما عاشت، ثم يليه ذوو الرأي من أهله لا يباع ولا يشترى، ينفقه حيث يرى من السائل وذوي القربى، ولا حرج على من وليه إن أكل أو اشترى رقيقاً " (¬٣).
وجه الدلالة: أن عمر ﵁ جعل لحفصة ﵂ أن تأكل من وقفه، وتشتري رقيقاً.