القول الأول: بطلان الوصية ورجوعها ميراثاً لورثة الميت؛ لأن المعتبر وقت اليأس.
القول الثاني: الوصية صحيحة وتعطى لورثة الموصى له الميت؛ لإحيائه بالذكر.
وسبب الخلاف: هو الخلاف السابق في تكييف هذه الوصية، هل هي وصية تمليك ابتداء وانتهاء، أو هي وصية بالغلة ابتداء، وتمليك انتهاء.
فمن رأى الأول قال: بإحياء الميت بالذكر وإعطاء نصيبه لورثته، ومن رأى الثاني قال: لا يحيي بالذكر، وتعود الوصية في هذه الحالة لورثة الميت؛ لعدم وجود مستحق لها حين اليأس.
والقول الأول أولى؛ لأن في إبطالها تبديلا للوصية، وإضرارا بالموصى لهم وورثتهم بإبطال حقهم، وإضرارا بالموصي بحرمانه من أجره ومخالفة إرادته (¬١).
ومن فروع هذه الحال: ما لو كان الموصى لولده أكثر من واحد، فولد لأحدهم ولد ومات قبل الانحصار، وولد للآخر أولاد عاشوا إلى حين اليأس، فالمشهور عند المالكية أن نصيب من مات لأبناء عمه الأحياء وقت الانحصار، ومقابله أن نصيبه لورثته (¬٢).
المسألة الثالثة: كيفية القسمة:
تقسم على الرؤوس قسمة ملك لا فضل لذكر على أنثى، ولا لفقير على غني، إلا أن ينص الموصي على تفضيل بعض على بعض، فيعمل بشرطه (¬٣)، سواء كان الموصى لولده واحدا أو متعددا، فالأول: مثل الوصية لأولاد ولده