وقالوا أيضا: ولأن التمليك بعوض أقوى وألزم، والأضعف لا يتناول الأقوى (¬١).
الترجيح: ما ذهب إليه المالكية، والشافعية، والحنابلة القائلون بجواز تصرف الموصى له بهذه المنافع بالاستغلال؛ وذلك لما يلي:
لأن الحنفية إنما منعوا الموصى له من الاستغلال؛ لكونه ملك هذه المنافع بغير عوض، فيقال: إن الملك لا يختلف سواء نتج عن عوض أو غير عوض، فالآثار المترتبة على ذلك واحدة، فما دام أنه ملك هذه المنافع جاز له أن يتصرف فيها بناء على هذا الملك بغض النظر عن ثبوته بعوض أو غير عوض، والله أعلم.
وأيضا: قد لا يتهيأ للموصى له السكن لكونها في بلد بعيد، أو غير بلده، أو مكان ناء، أو لضيقه، إلى غير ذلك من الأسباب، وفي هذا تضييع للوصية وحرمان للموصى له.
المسألة الرابعة: إذا كانت الوصية مطلقة.
وذلك إذا أطلق الموصي، فلم ينص على استقلال، أو استعمال، بأن قال: أوصيت بمنافع داري.
ففي هذه الحالة نرجع إلى العرف والعادة، فإذا كان العرف والعادة في هذا البلد أنهم يستعملون الاطلاق ويقصدون به الاستعمال فقط أو الأمرين جميعاً عمل بذلك؛ لأن المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً.
وإذا لم يكن ثم عرف، ولم يمكن الرجوع إلى الموصي في البيان حملت العبارة على الاستغلال، لأنه أتم منفعة (¬٢).
والذي يظهر: أنه إذا أطلق، ولم ينص على استعمال أو استغلال أنه