موجودا عند جمهور العلماء، فإذا لم يكن له مال وقت الوصية أو كان وهلك واستفاد مالا قبل موته، فإن الوصية تنفذ في جميع التركة حاضرها وغائبها، ودينها ونقدها، ويعتبر الموصى له شريكا للورثة بنسبة الجزء الموصى له به.
وعند الظاهرية: تختص الوصية بالموجود يوم الوصية، فإن لم يكن له مال واستفاده، أو كان وهلك ثم استفاد غيره لم يكن للموصى له شيء، إلا أن يقول الموصي يخرج من متخلفي كذا، فتنفذ في الجميع حينئذ (¬١).
المطلب العاشر: الوصية بجزء الشائع في نوع من المال
كثلث غنمه مثلاً، فإن -هنا- خلافاً:
القول الأول: أن المعتبر ما وجد يوم التنفيذ زاد المال على يوم الوصية أو نقص، فإذا كانت غنمه مئة وصارت ألفا، فإنه يعطى ثلثها بالقيمة، كما أنها إذا هلكت ولم تبق إلا واحدة، فإنه لا يعطى إلا ثلث ما بقي؛ لأن الموصى له شريك للورثة، فالزيادة له ولهم والنقص عليه وعليهم.
وبه قال مالك (¬٢).
القول الثاني: باختصاص الوصية بالموجود يوم الوصية، فإذا هلك واستفاد غيره لم يكن للموصى له حق في المستفاد؛ لبطلان وصيته بهلاك الموصى في الموجود يوم الوصية (¬٣).