القول الثالث: أنه إذا لم يكن له الموصى به يوم الوصية، فإنهم يعطونه قيمة الوسط.
وهو الراجح عند المالكية.
المسألة الرابعة: الوصية بنوع من ماله، مثل: الوصية بغنمه، أو سياراته، أو نخيله.
الأمر الأول: اشتراط وجوده عند الوصية.
يشترط وجود الموصى به يوم الموت بالاتفاق، وإن هلك أو مات قبله فإن الوصية تبطل فيه؛ لفوات عينه وتعذر تنفيذ الوصية فيه، ولا تنفذ في غيره من المال الذي لم يوص فيه؛ وقوفاً مع لفظ الموصي (¬١).
سواء كان الهلاك قبل الموت أو بعده؛ لأنه إذا كان الهلاك قبله فالوصية لا تستحق إلا بالموت ولا موصى به عنده، وإن كان بعد الموت فلأن التركة في يد الورثة أمانة غير مضمونة؛ لأنه حصل التلف بغير تعد ولا تفريط، والأمين لا ضمان عليه إلا أن يتعدوا بعد الموت فيلزمهم الضمان، كما أنه إذا كان الهلاك بتعد من أجنبي بعد الموت فإن الوصية تنتقل إلى بدل الموصى به من قيمته أو مثله؛ لأن الوصية تملك بعد الموت فمن أتلفها فعليه غرمها (¬٢)؛ لقوله تعالى: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ (¬٣).
وقد اختلف العلماء ﵏ في اشتراط وجود الموصى به وقت الوصية على أقوال:
القول الأول: أنه لا يشترط وجوده في ملك الموصي يوم الوصية، الوصية صحيحة إذا ملك ذلك بعد الوصية قبل الموت.