ولا انتشر عن الصحابة.
فإن قيل: فإن الأب وإن لم تكن فيه حضانة؛ فإن فيه شفقة ليست في غيره، فهو لا محالة يعدم تلك الشفقة بالتفرقة.
قيل: أما الصبي إن كان مملوكا والأب مملوك؛ فإن الشفقة من الموالي على الصغير الذي هو مملوكهم لعلها أكثر من شفقة أبيه مشغولا بخدمته عنهم (١٤٩) ويكون في غير منزلهم، والأم وإن كانت مملوكة لهم؛ فعادتها خدمتهم في منزلهم حيث يكون ولدها الصغير معها، وليس في الأب من الشفقة عليه مع حضانته له إلا ما في مواليه، وليس كذلك الأم.
فإذا ثبت لنا هذا في الأب؛ فهو في الجد أولى، وفي الأخوين، ومن عدا الأم؛ لأن فيه أيضا خلافا بين الفقهاء. وبالله التوفيق.
فَصْل
قد ذكرنا المنع من التفرقة، فإن بيعت دونه أو بيع دونها؛ فإن البيع فاسد.
قال القاضي: رأيت لمالك قولا أنه إذا بيع؛ فسخ البيع إلا أن تختار الأم ذلك.
وقال الشافعي: البيع فاسد (¬١).
وقال أبو حنيفة: البيع صحيح، والنهي ليس بإيجاب، وإنما هو كراهية (¬٢).