قال أبو يوسف: وإن مات أحدهما قبل أن يجيزه الحاكم أو الولي والزوج هو كُفءٌ توارثا، رواه ابن الوليد وحبان بن بشر، وهشام، وهي إحدى روايتي ابن أبي مالك، وروى الحسن بن زياد عن أبي يوسف قال: لا يتوارثا كُفْأً كان أو غير كُفْءٍ، وهي إحدى روايتي ابن أبي مالك.
وقال محمد في كبيرة زوجت نفسها: إن العقد لا يجوز حتى يجيزه الولي، فإن ماتا لم يتوارثا وإن كان كفؤًا وهي بمنزلة الأمة إذا [زوّجت نفسها] (¬١) بغير إذن مولاها، فإن طلقها لم يلزمه طلاق ولا ظهار؛ وإن وطئ كان وطؤه حرامًا، روى ذلك حبان بن بشر عن أبي رجاء، قال ابن أبي رجاء: ثم سألت محمدًا عن امرأة فقيرة ليس لها حسب، (طلبها) (¬٢) رجل فقير يعمل ويكفيها، وليس لها ولي، قال يترافعان إلى الحاكم، فقلت له: [أما] (¬٣) يتم ذلك في شهود، فقال: [فيتمّ] (¬٤) بقول سفيان، قلت: وما يقول سفيان؟ قال: إذا كان للمرأة ولي لم يجز عقدها إلا بإذنه، فإن لم يكن لها ولي جاز عقدها على نفسها، فلم أزل حتى قال بقول سفيان.
وقال الشافعي: لا يجوز العقد إلا بالولي أو الحاكم (¬٥).
وجه قول أبي حنيفة: قوله ﷺ: "الأيم أحق بنفسها من وليها" (¬٦). وحديث