وإنّما قلنا: إنّهُ إذا فعل ما يكون به مختارًا وهو لا يعلم بالجناية، فعليه قيمة عبده إذا كانت أقلّ من الأَرْش؛ لأنّ الاختيار إنّما يكون مع العلم، فأمّا مع عدم العلم، فيستحيل أن يوصف بالاختيار، إلا أنّه منع التسليم بفعله مع تعلّق حقّ وليّ الجناية به (¬١)، فلزمته قيمته؛ لأنّه لم يتلف إلا ذلك.
٢٥١٨ - [فَصْل: أرش الجناية فيما إذا جنى العبد فيما دون النفس]
قال: وكذلك إذا كانت جنايته فيما دون النفس، ففعل شيئًا من هذا وهو يعلم، فعليه أَرْش الجناية.
وإن كان لا يعلم، فعليه الأقلّ من قيمته ومن أَرْش الجناية؛ لأنّ الجناية فيما دون النفس يُخيّر فيها بين الدفع والفداء كالنفس، فإذا فعل ما يمنع من الدفع وهو عالمٌ، صار مختارًا.
وإن كان (غير عالمٍ، لزمه الأقلّ؛ لأنّ الأَرْش إن كان أقلّ، فلا حقّ لولي الجناية فيما زاد عليه، وإن كان) (¬٢) أكثر، فلم يتلف المولى إلا رقبة العبد، فلزمه ذلك.
وقد قالوا في عبدٍ قطع يد رجلٍ، فوهبه مولاه، فلا شيء على المولى، وإن باعه [المولى] من المجنيّ عليه كان مختارًا؛ لأنّه لو لم يهبه أمكنه التخلّص من الجناية بتسليمه، فلو ضمّنه لضمنه؛ لأنّه وهبه، والهبة لا توجب الضمان.
فأمّا البيع، فيجوز أن يُوجِب الضمان على البائع، فصارَ كما لو باعه من