أجنبيٍّ؛ ولأنّ الهبة [تقع] (¬١) كالبيع، فوقع الدفع المُستَحقّ؛ لأنّه تمليكٌ بغير عوضٍ، والبيع لا يقع موقعه؛ لأنّه تمليكٌ بعوضٍ.
ولو [أمر] (¬٢) المولى المجنيّ عليه بعتقه، فأعتقه، صار المولى مختارًا إذا كان عالمًا بالجناية (¬٣)؛ لأنّ المجنيّ عليه قام مقامه في [العتق] (¬٤)، فكأنّه أعتقه بنفسه.
قال: ولو ضربه ضربًا أثّر فيه ونقصه وهو يعلم بالجناية، فهو مختارٌ، وإن كان لا يعلم، فعليه الأقلّ من قيمته ومن أَرْش الجناية؛ إلا أن يرضى وليّ الدم أن يأخذه وبه ذلك النقصان بغير ضمانٍ يلزمه (¬٥) لذلك النقصان.
وهذه المسألة أطلق جوابها في الأصل، فقال: يكون مختارًا، وإنّما روي عن أبي يوسف أنّه قال هذا التفصيل، فحمل أبو الحسن ما أطلقه في الأصل على تفصيل أبي يوسف.
والدليل على أنّه يكون مختارًا: أنّه حبس جزءًا من العبد بفعله، ومنع من تسليمه، فصار كأنّه قال: اخترت بعضه دون بعض، فيكون مختارًا لجميعه.
والذي قال أبو يوسف، فيجوز أن يكون قولهم؛ لأنّ المنع من الدفع مع النقص، إنّما يثبت لحقّ ولي الجناية، فإذا رضي به، فكأنّه نقص بآفةٍ من السماء.