من الإيمان والكفر حقيقة أو حكما، أما الحقيقة فلا شك في انتفائها؛ لأن الإيمان والكفر لا يتحققان من الجنين، وكذلك حكما؛ لأن ذلك بواسطة الحياة، ولم تُعرف حياته (١).
٣ - أن الكفارة من باب المقادير، والمقادير لا تعرف بالرأي والاجتهاد، بل بالتوقيف (٢).
واستحب الإمام مالك في رواية أخرى الكفارة ولم يوجبها (٣)، قال الإمام ابن رشد الحفيد: وأما مالك فلما كانت الكفارة لا تجب عنده في العمد، وتجب في الخطأ، وكان هذا مترددا عنده بين العمد والخطأ - استحسن فيه الكفارة، ولم يوجبها (٤).
وأما الإمام ابن حزم، فقال: قال رسول اللَّه ﷺ "كل مولود يولد على هذه الملة"، فكل مولود فهو على الفطرة، وعلى ملة الإسلام، فصح أن من ضرب حاملا فأسقطت جنينا، فإن كان قبل الأربعة الأشهر قبل تمامها فلا كفارة في ذلك، لكن الغرة واجبة فقط؛ لأن رسول اللَّه ﷺ حكم بذلك، ولم يقتل أحدا، لكن أسقطها جنينا فقط، وإذ لم يقتل أحدا -لا خطأ ولا عمدا- فلا كفارة في ذلك، إذ لا كفارة إلا في قتل الخطأ، ولا يقتل إلا ذو روح، وهذا لم ينفخ فيه الروح بعد، وإن كان بعد تمام الأربعة الأشهر، وتيقنت حركته بلا شك، وشهد بذلك أربع قوابل عدول، فإن فيه: غرة عبد أو أمة فقط؛ لأنه جنين قتل، فهذه هي ديته، والكفارة واجبة بعتق رقبة ﴿فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْنِ﴾ [النساء: ٩٢]؛ لأنه قتل مؤمنا خطأ (٥).
ججج عدم صحة الإجماع لوجود المخالف في المسألة.