ومنهم مَنْ قال: لا يَصِحُّ أصْلًا؛ لأنَّه ضَمانُ ما لم يَجِبْ. ولَنا، أَنَّ الجَهْلَ (١٥) لا يَمْنَعُ صِحّةَ الضَّمانِ، بدليلِ صِحَّةِ ضَمانِ نَفَقةِ المُعْسِرِ، مع احْتمالِ أن يموتَ أحدُهما فتَسْقُطَ النفقةُ، ومع ذلك صَحَّ الضَّمانُ، فكذلك هذا.
فصل: ويجبُ المهرُ للمَنْكُوحةِ نِكاحًا صحِيحًا، والمَوْطُوءةِ فى نِكاحٍ فاسدٍ، والمَوْطُوءةِ بشُبْهةٍ. بغير خِلافٍ نَعْلَمُه. ويجبُ للمُكْرَهةِ على الزِّنَى. وعن أحمدَ، روايةٌ أُخْرَى: أنَّه (١٦) لا مَهْرَ لها إن كانت ثَيِّبًا. واخْتارَه أبو بكرٍ. ولا يجبُ مع ذلك أرْشُ البَكارةِ. وذكَر القاضى، أَنَّ أحمدَ قد قال، فى روايةِ أبى طالبٍ، فى حَقِّ الأجْنَبِيَّةِ إذا أكْرَهَها على الزِّنَى، وهى بِكْرٌ: فعليه المهرُ، وأرشُ البَكارةِ. وهذا قولُ الشافعىِّ. وقال أبو حنيفةَ: لا مَهْرَ للمُكْرَهةِ على الزِّنَى. ولَنا، قولُ النَّبِىّ ﷺ: "فَلَهَا الْمَهْرُ بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا" (١٧). وهذا حُجّةٌ على أبى حنيفةَ؛ فإنَّ المُكْرِهَ مُسْتَحِلٌّ لِفَرْجِها، فإنَّ الاسْتِحلالَ الفِعْلُ فى غيرِ مَوْضعِ الحِلِّ، كقوله ﷺ: "مَا آمَنَ بِالْقُرْآنِ مَنِ اسْتَحَلَّ مَحَارِمَهُ" (١٨). وهو حُجَّةٌ على مَنْ أوْجَبَ الأرْشَ لِكَوْنِه أوْجَبَ المهرَ وَحْدَه مِن غَيْرِ أرْشٍ، ولأنَّه اسْتَوْفَى ما يجِبُ بَدَلُه بالشُّبْهةِ، وفى العَقْدِ الفاسدِ كَرْهًا، فوجَبَ بَدَلُه كإتْلافِ المالِ، وأكْلِ طعامِ الغَيْرِ. ولَنا، على أنَّه لا يَجِبُ الأرْشُ، أنَّه وَطْءٌ ضُمِنَ بالمَهْرِ، فلم يَجِبْ معه أرْشٌ، كسائرِ الوَطْءِ، يُحَقِّقُه أَنَّ المَهرَ بَدَلُ المَنْفعةِ المُسْتَوفاةِ بالوَطْءِ، وبَدَلُ المُتْلَفِ لا يَخْتَلِفُ بكَوْنِه فى عَقْدٍ فاسدٍ، وكَوْنِه تمَحَّضَ عُدْوانًا، ولأنَّ الأرْشَ يَدْخُلُ فى المهرِ، لكَوْنِ الواجبِ لها مَهْرَ المِثْلِ، ومَهْرُ البِكْر يَزِيدُ على مَهْرِ الثَّيِّبِ ببَكارَتِها، فكانت الزِّيادةُ فى المهرِ مُقابِلةً لما أُتْلِفَ من البَكارةِ، فلا يَجِبُ عِوَضُها مَرَّةً