والقاسم (¬١) بن مَعن لا توجب (¬٢) ولصاحب الدين أن يأخذ أيهما شاء.
لهما: أن هذا عقد تبرع لتوثق، فلا يوجب البراءة كالكفالة (¬٣)؛ ولهذا لو مات المحتال عليه مفلسا، كان له أن يأخذ الدين من المحيل (¬٤) عندنا (¬٥)، خلافا للشافعي (¬٦)، ولو برئت ذمته لما عاد إليه لأن الساقط لا يحتمل العود (¬٧).
(¬١) كان في الأصل: "القسم" وهو سهو من الناسخ، وفي النسخ الأخرى: "القاسم" وهو الصحيح وهو قاسم بن مَعن بن عبد الرحمن بن عبد الله بن مسعود. تقدم ترجمته في ص ٣٢٣.
(¬٢) الجوهرة النيرة ١/ ٤٠٨، و"مجلة الأحكام العدلية" ص ١٣٠، "الفتاوى الهندية" ٣/ ٢٩٦، و"بدائع الصنائع، ٦/ ١٧، "ردّ المحتار" ٥/ ٣٤٤.
(¬٣) "فتح القدير" ٧/ ٢٢٤.
(¬٤) وفي (ج) و (د): "يعود الدين إلى ذمة المحيل".
(¬٥) "الفتاوى الهندية" ٣/ ٢٩٨، مختصر الطحاوى ص ١٠٣، مختصر القدورى ٧/ ٥٧.
(¬٦) فصّله الخطيب الشربيني بأنه المحيل يبرأ بالحوالة عن دين المحتال والمحال عليه عن دين المحيل ويتحول حق المحتال إلى ذمة المحال عليه، فإن تعذر بفلس أو جحد وحلف ونحوهما لم يرجع على المحيل. مغني المحتاج ٢/ ٢٥٤.
واحتج الشافعية بأن الحوالة مشتقة من حوالة الباذنجان أي قلع وأحيل في موضع آخر، وقد فرغ المحل الأول، كذلك هاهنا ذمة من عليه الحق كانت مشغولة بهذا الدين، ومن له الحق إذا قبل الحوالة، فقد رضي فراغ ذمة من عليه الحق، فصار ذمة المحتال عليه مشغولة. انظر: الأم ٣/ ٢٢٨، والمهذب ١/ ٣٤٥.
(¬٧) انظر قاعدة: "الساقط لا يعود كما أن المعدوم لا يعود" في مجلة الأحكام العدلية" مادة: ٥١ و"درر الحكام" شرح مجلة الأحكام ١/ ٥٥، و"الأشباه والنظائر" لابن نجيم ص ٣٧٨.
