والحشفة أو بعضها فعليه ما أخطأ به يعقله عنه العاقلة" (١) اهـ.
ولا يشكل على هذا ما تقدم غيره مرة من نصوص الفقهاء ﵏ التي تدل على إسقاط الضمان عن الطبيب في حال عدم تعديه، لأن المراد بتلك الحالة أن يكون الفعل الذي نشأ عنه الضرر واقعًا على النحو المعتبر عند أهل الاختصاص، وهذا مخالف لما نحن فيه لأن الفعل الذي نشأ عنه الضرر لم يقع موافقًا لما اعتبره أهل الاختصاص، بل هو خارج بالكلية عنه، فوجب إلحاقه بالجناية غير المقصودة ... والله أعلم.
الصورة الرابعة: أن يكونوا عالمين بالمهمة ويتقيدوا بأصولها، ولكن لم يأذن لهم المريض ولا وليه ولا السلطان بفعلها:
وفي هذه الصورة يتخلف الإذن بفعل الجراحة من قبل المريض ووليه، وتقع الجراحة وفق الأصول المتبعة عند أهل الاختصاص، لكن يشاء الله تعالى أنها تتسبب في حدوث ضرر بجسم المريض، سواء أدى إلى وفاته أو لم يؤد إليها.
وهنا ينشأ السؤال: هل يلزم الطبيب بضمان ذلك الضرر الناتج عن فعل الجراحة نظرًا لعدم وجود إذن المريض ووليه، أو لا يلزم بذلك نظرًا لعدم تعديه في الفعل؟.
اختلف الفقهاء ﵏ في هذه المسألة وذلك على