واستثنى الشافعية مسألتين:
إذا ساقاه على أن الثمرة كلها للمالك، فالمساقاة فاسدة ومع ذلك لا يستحق العامل أجرًا على الصحيح من المذهب؛ لأنه متبرع (¬١).
ومثله إذا ساقاه على ودي مغروس، وقدر مدة لا يثمر فيها في العادة (¬٢).
جاء في الاختيار لتعليل المختار: «ومتى فسدت المساقاة فله أجر مثله» (¬٣).
وقال السيوطي: «وصحيح المساقاة والقراض والإجارة، والمسابقة، والجعالة مضمون بالمسمى، وفاسدها بأجرة المثل» (¬٤).
وجه اعتبار أجرة المثل في المساقاة الفاسدة:
الوجه الأول:
إذا فسدت المساقاة فإن الثمرة تكون لمالكها؛ لأنه نماء ماله، والخسارة عليه كذلك، والعامل في هذا العقد الفاسد أصبح أجيرًا وليس مساقيًا؛ والأجير إذا لم تكن الأجرة مسماة فإنه يستحق أجرة المثل.
الوجه الثاني:
أن العقد الفاسد لما فسد بطل المسمى؛ لأن المسمى إنما يستحق بالشرط، وقد فسد، فكان الرجوع إلى المسمى مع فساد العقد تصحيحًا للعقد، وهذا لا يصح، وإذا بطل المسمى لفساد العقد رجعنا إلى أجرة المثل؛ لأن العامل إنما