يموت فيرثه المدعي المضمون له ماله، فيذر الضامن من غير إبراء.
فإن قيل: فإنه ضمان لا يجب به يجب به مال في الذمة؛ فلا يصح، كالضمان على المكاتب.
قيل: إن كفالة [الإحضار] (¬١) لا تتناول مالا بحال إذا لم يشرط المال، واشترط أنه ليس من المال في شيء، فلم يجز أن يبقى على الذمة مالا يقتضيه، كما لا يقال: إن من اشترى عبدا بألف درهم؛ لم يثبت في ذمته مائة دينار.
ولأن صحة الضمان غير موقوفة على ثبوت المال؛ لأن الإنسان قد يضمن ما هو مال وما ليس بمال، فلم يجز تخصيص الضمان بالمال خاصة.
ولأن من ادعي عليه عبد في يده؛ فإحضاره عند الحاكم مستحق عليه وإن لم يثبت بذلك عليه ضمان في ذمته، فجاز مثل هذا في حق الكفيل.
ولأن مال الكتابة لا يصح ضمانه؛ لأنه لو ثبت في ذمة الكفيل؛ لكان ذلك ثبوتا صحيحا، وليس هو بدين صحيح لازم في الأصل فيؤدي إلى أن يثبت في ذمة الكفيل، بخلاف ما هو ثابت في الأصل فيكون كمالٍ آخر، ولما كان ضمان الحضور يمكن إلزامه لأحدهما -كما يلزم الآخر-؛ جاز أن يسوى بينهما.
فإن قيل: إن المستحق على الأول هو الدين، فلا يصح الضمان إلا عن الدين.