ويناقش من وجهين:
الأول: بأنه استدلال بمحل النزاع.
الثاني: أن التمليك في الوصية متراخ وليس في الحال، بدليل صحتها للحمل مع أن حياته غير متحققة.
الثالث: أن الموصى له وإن كان معدوما وقت الوصية إلا أن تمليكه الموصى به معلق على وجوده فصحت الوصية له، كما صح تعليق الموصي التبرع بالموت.
٢ - أن الوصية أجريت مجرى الميراث، والميراث لا يثبت إلا لمن كان موجوداً حال موت المورّث، فكذلك الوصية (¬١).
ويناقش بالفرق بين الميراث والوصية من وجوه:
الوجه الأول: أن الميراث جبري، والوصية ملك اختياري.
الوجه الثاني: أن الميراث حق للورثة ليس لأحد إسقاطه، فليس هو من باب التبرعات، بخلاف الوصية فهي من باب التبرعات، والتبرعات يتسامح فيها ما لا يتسامح في غيرها.
الوجه الثالث: أن الميراث لو دخل فيه من سيحدث من الورثة لم يكن لذلك غاية ونهاية، بخلاف الوصية فإن الموصي يعين من سيحدث ممن سيوصى له.
٣ - أنه لا متعلق للعقد في الحال، فأشبه الوقف على من سيولد له.
ونوقش هذا الاستدلال: بأن الأصل المقيس عليه موضع خلاف بين أهل العلم.