إلا بإذن الورثة فعدوله من الشياع إلى التعيين اعتداء على حقوقهم في أعيان التركة، فيخير الورثة في قبول ذلك أو رده، بمنزلة جناية العبد على مال الغير، فإن السيد يخير في إسلامه أو فدائه بأرش الجناية.
ونوقش هذا الاستدلال: بعدم التسليم؛ فالوصية كما تصح في المشاع تصح في المعين، ولا دليل على التفريق.
٢ - حجتهم على جعل الثلث بكامله في المعين أمران:
أ- أن الاعتداء وقع في مجاوزة الثلث فيبطل الزائد عليه خاصة.
ب- أن المعين إذا هلك كان ضمانه من الموصى له إجماعا، فدل ذلك على تعلق حق الموصى له بالمعين واختصاصه به، فيعطى وصيته كلها فيه وهو ما يحمله الثلث منه (¬١).
٣ - وحجتهم على أنه يجمع له ثلثه في المعين: أن الموصى به إذا هلك كان هلاكه من ضمان الموصى له، فدل على اختصاص وصيته به، فإذا زاد على الثلث؛ فإنه يبطل الزائد على الثلث.
والقول الأول: أقرب؛ لقوة دليله.
القسم الرابع: المعين الذي لا يحمله ثلث المال الحاضر، ويحمله مجموع التركة الحاضر منها والغائب، وهذا القسم يتصور فيمن له مال حاضر وغائب، أو ديون ويوصي بمعين لا يحمله المال الحاضر في البلد، ولكن مجموع الأموال الحاضرة والغائبة والديون يحمله ثلثها.
فللعلماء في ذلك قولان:
القول الأول: تخيير الورثة بين إجازة الوصية كما هي وبين إعطاء الموصى له ثلث جميع التركة في الحاضر منها والغائب والدين إذا كان.