الترجيح:
الراجح -والله أعلم- صحة وصاية الكافر إلى الكافر إذا كان أمينا؛ لحاجتهم إلى ذلك، وإلحاقا للوصية بسائر العقود.
الشرط الرابع: قدرة الموصى إليه على القيام بما أوصي إليه فيه، وحسن التّصرّف فيه.
فإن كان عاجزاً عن القيام بذلك لمرضٍ أو كبر سنٍّ أو نحو ذلك، فلا يصحّ الإيصاء إليه؛ لقوله تعالى: ﴿إِنَّ خَيْرَ مَنِ اسْتَأْجَرْتَ الْقَوِيُّ الْأَمِينُ﴾ (¬١)، ولأنّه لا مصلحة ترجى من الإيصاء إلى من كان هذا حاله.
الشرط الخامس: الذكورة.
اختلف العلماء في صحة الوصاية إلى المرأة على قولين:
القول الأول: صحة الوصاية إليها.
وإليه ذهب أكثر أهل العلم: الحنفية، والمالكية، والشافعية، والحنابلة، وهو قول شريح، والثوري، والأوزاعي، والحسن بن صالح، وأبي ثور (¬٢).
ودليل ذلك:
١ - ما ورد أن عمر بن الخطاب ﵁ أوصى إلى حفصة ﵂ (¬٣).
٢ - ولأن المرأة من أهل الشهادة، فصحت الوصية إليها كالرجل.
ونص الشافعية على أن أم الأطفال أولى من غيرها من النساء عند توافر الشروط؛ لوفور شفقتها، وخروجها من خلاف الإصطخري، فإنه يرى أنها